N°05/2026 août 2026

Le critère de durabilité dans les marchés publics

Le cadre légal de la durabilité

• La LMP vise explicitement une utilisation des deniers publics qui ait des effets économiques, écologiques et sociaux durables.
• L’art. 29 LMP autorise l’adjudicateur à prendre en considération, outre le prix et la qualité, des critères d’adjudication tels que le développement durable, la rentabilité, les coûts du cycle de vie, ou encore la plausibilité de l’offre.
• Les soumissionnaires doivent respecter les dispositions relatives à la protection des travailleurs, les conditions de travail, l’égalité salariale et le droit de l’environnement en vigueur au lieu de la prestation. Pour les prestations à l’étranger, le respect des conventions fondamentales de l’Organisation internationale du travail (OIT) est exigé. La Confédération doit également assumer un rôle de modèle en matière de construction respectueuse des ressources pour ses propres ouvrages.

La nature des critères de durabilité

• Les critères en lien avec le marché : Ce sont ceux qui ont un rapport direct avec la prestation à fournir (par exemple, l’efficacité énergétique d’un véhicule, l’utilisation de matériaux recyclés dans une construction). Ils sont largement admis.
• Les critères étrangers au marché : ils visent des objectifs d’intérêt général qui n’ont pas de lien direct avec l’objet du marché (par exemple, la politique sociale générale de l’entreprise, le nombre de places d’apprentissage offertes).

Les enjeux et limites de l’application

• Les critères de durabilité ne doivent pas être utilisés pour favoriser indûment les entreprises locales au détriment de concurrents externes. Un tel usage serait contraire au principe de non-discrimination et à la Loi sur le marché intérieur (LMI). Le Tribunal fédéral a déjà sanctionné des critères qui, sous couvert de durabilité, constituaient une discrimination protectionniste, comme le fait de favoriser un soumissionnaire en raison de la proximité de ses infrastructures ou du lieu de formation de ses apprentis.
• Le prix reste un élément central de l’offre “économiquement la plus avantageuse”. Une pondération trop faible du critère du prix (par exemple, inférieure à 25-30%) au profit de critères qualitatifs ou de durabilité risque de vider de sa substance la notion de concurrence par les prix et peut être considérée comme inadmissible, même pour des marchés complexes.
• Les critères de durabilité, leur mode d’évaluation et leur pondération doivent être clairement définis dans les documents d’appel d’offres. Cela garantit l’égalité de traitement entre les soumissionnaires et la transparence de la procédure, conformément aux principes de l’art. 11 LMP.
• L’adjudicateur doit s’assurer que les promesses faites dans l’offre en matière de durabilité sont effectivement tenues lors de l’exécution du contrat. En cas de non-respect, les sanctions prévues par le droit des marchés publics ou les mécanismes de vice de la volonté du droit des contrats au moment où le contrat d’entreprise est passé entre l’adjudicateur et le soumissionnaire retenu.

La situation dans le canton de Vaud

• La législation vaudoise sur les marchés publics intègre les principes de l’AIMP. Elle prévoit des sanctions en cas de non-respect des règles applicables, y compris des conditions relatives au travail et à l’environnement.
• Dans un arrêt concernant le canton de Vaud, le Tribunal fédéral a rappelé que l’annulation complète d’une procédure d’adjudication et sa reprise depuis le début ne peut être ordonnée qu’en cas de violations graves des principes fondamentaux, comme ceux de la transparence des marchés publics ou de l’égalité de traitement entre soumissionnaires.
• Comme au niveau fédéral, les adjudicateurs vaudois doivent veiller à ce que les critères de durabilité soient fondés sur une base légale claire, définis de manière objective et non discriminatoire, et qu’ils ne servent pas de prétexte à un protectionnisme local. La jurisprudence a par exemple jugé qu’en l’absence de base légale cantonale expresse, un critère lié à une politique sociale allant au-delà des exigences légales ne pouvait être pris en compte pour départager des offres.

💡Ce que doit retenir l’entrepreneur

Un conflit d’intérêts dans l’évaluation des offres peut entraîner l’annulation de l’adjudication.

Les faits

L’Aéroport de Genève avait lancé un important marché dans le cadre du projet « CAP 2030 ». Pour évaluer certains aspects des offres, il avait fait appel à un expert externe, le groupe EGIS. Or, EGIS entretenait des relations contractuelles importantes avec Bouygues Bâtiment International, membre du consortium finalement adjudicataire du marché. Le consortium Losinger Marazzi – Bouygues Bâtiment International a obtenu la première place, tandis que HRS Real Estate SA arrivait en deuxième position.

HRS a contesté l’adjudication, estimant notamment que les liens entre l’expert chargé d’évaluer certaines composantes des offres et l’un des membres du consortium retenu violaient le devoir de récusation.

La décision du Tribunal fédéral

Le Tribunal fédéral considère que les liens contractuels entre EGIS et Bouygues étaient suffisamment importants pour créer une apparence de prévention et faire naître un doute raisonnable sur l’impartialité de l’expert. Les règles relatives à la récusation s’appliquent en effet également aux experts externes qui participent à l’évaluation des offres.

Notre Haute Cour précise surtout les conséquences d’une telle violation : une décision d’adjudication rendue en violation du devoir de récusation doit en principe être annulée, sans que le soumissionnaire évincé ait à démontrer que le résultat aurait nécessairement été différent. Une exception est possible lorsque l’autorité adjudicatrice établit, avec un degré de preuve élevé, que la violation n’était pas importante et qu’elle n’a en réalité eu aucune influence sur le choix de l’adjudicataire.

Dans le cas concret, l’expert n’était intervenu que sur deux des neuf sous-critères et n’avait pas lui-même attribué les notes. La violation n’était donc pas particulièrement grave. Le Tribunal fédéral a toutefois considéré qu’il était impossible d’affirmer avec suffisamment de certitude qu’elle n’avait eu aucune influence sur le résultat. Le soumissionnaire évincé ne pouvait en effet pas déterminer lui-même quelle aurait été l’incidence exacte de la participation de l’expert concerné.

Le Tribunal fédéral annule dès lors la décision d’adjudication et ordonne une nouvelle évaluation des offres par un autre expert, suivie d’une nouvelle décision.

💡Ce que doit retenir l’entrepreneur

Dans un marché public, l’impartialité des personnes qui participent à l’évaluation des offres est essentielle. Un conflit d’intérêts ou même une apparence suffisamment sérieuse de prévention peut remettre en cause l’ensemble de la procédure.

Pour l’entreprise soumissionnaire, cet arrêt est important à deux égards. D’une part, elle peut contester une adjudication lorsqu’elle dispose d’indices concrets faisant apparaître un risque de partialité dans l’évaluation de son offre. D’autre part, elle doit être attentive à ces éléments dès la procédure d’adjudication, car une violation du devoir de récusation peut constituer un moyen de recours particulièrement efficace, même lorsqu’il est difficile de démontrer quelle aurait été la note obtenue en l’absence du conflit d’intérêts.

Référence : TF 2C_54/2025 du 16 septembre 2025

Bases légales : art. 29 al. 1 Cst. ; art. 83 let. f LTF

Mots-clés : marchés publics – adjudication – récusation – conflit d’intérêts – impartialité – experts externes – égalité de traitement.

L’âge et l’ancienneté du salarié ne rendent pas, à eux seuls, un licenciement abusif.

Les faits

Un employé âgé de 56 ans, qui travaillait depuis environ 15 ans pour la même entreprise, a été licencié alors que celle-ci connaissait une période de décroissance économique importante, marquée notamment par une perte significative de clients.

Le salarié estimait notamment que son âge et son ancienneté, ainsi que les circonstances dans lesquelles son licenciement avait été prononcé, rendaient celui-ci abusif. Il invoquait également un plan social dont il estimait pouvoir bénéficier.

La décision du Tribunal fédéral

Le Tribunal fédéral confirme que le licenciement n’était pas abusif. S’agissant de l’âge et de l’ancienneté du salarié, la Haute Cour considère qu’à 56 ans, celui-ci ne pouvait pas encore être considéré comme proche de l’âge de la retraite. De même, une ancienneté d’environ 15 ans ne présentait pas, dans les circonstances du cas, un caractère exceptionnel permettant de conclure à un licenciement abusif.

Le Tribunal fédéral relève certes que certaines circonstances entourant le licenciement pouvaient paraître inconvenantes, notamment le fait qu’il ait été annoncé au retour de vacances et qu’une convention, finalement considérée comme nulle en première instance, ait été proposée au salarié. Ces éléments ne suffisaient toutefois pas à rendre le congé contraire aux règles de la bonne foi.

La situation devait en outre être appréciée à la lumière des difficultés économiques rencontrées par l’entreprise et de la perte importante de clients constatée depuis plusieurs années.

Enfin, les griefs relatifs à une éventuelle violation des règles de protection des données ainsi que le comportement de l’employeuse dans le cadre de la procédure prud’homale, près d’un an après la fin des rapports de travail, ne permettaient pas de remettre en cause cette appréciation. Le Tribunal fédéral confirme également que le salarié ne pouvait pas se prévaloir du plan social, celui-ci ne s’appliquant qu’aux licenciements prononcés après son entrée en vigueur.

💡Ce que doit retenir l’entrepreneur

Un salarié âgé et disposant d’une longue ancienneté ne bénéficie pas, pour ces seuls motifs, d’une protection absolue contre le licenciement. Le caractère abusif d’un congé doit être apprécié au regard de l’ensemble des circonstances, notamment des motifs du licenciement et de la situation de l’entreprise.

Pour l’employeur, cet arrêt rappelle toutefois que les circonstances dans lesquelles un licenciement est annoncé peuvent être prises en considération. Il est donc recommandé de préparer soigneusement la procédure de licenciement, de respecter les éventuelles obligations découlant d’un plan social et d’éviter toute attitude susceptible de faire apparaître le congé comme contraire aux règles de la bonne foi.

Référence : TF 4A_651/2025 du 16 juin 2026

Bases légales : art. 335d et 336 CO

Mots-clés : congé abusif – plan social – travailleur âgé – ancienneté – licenciement – difficultés économiques.

Un contrat d’apprentissage ne peut être résilié avec effet immédiat qu’après avoir, en principe, donné à l’apprenti la possibilité de s’améliorer.

Les faits

Une employeuse a résilié avec effet immédiat le contrat d’apprentissage d’une apprentie. La question était notamment de savoir si les circonstances invoquées permettaient de mettre fin immédiatement à un contrat à durée déterminée et si la résiliation avait été prononcée dans un délai admissible.

Le litige portait également sur les mesures que l’employeuse devait prendre avant d’envisager une telle résiliation.

La décision du Tribunal fédéral

Le Tribunal fédéral rappelle que la résiliation immédiate d’un contrat d’apprentissage obéit à des règles particulières. L’objectif essentiel de ce contrat étant la formation de l’apprenti, les justes motifs doivent être appréciés en tenant compte de cette finalité. Un juste motif peut ainsi exister même en l’absence de faute de l’une ou l’autre des parties lorsque la formation ne peut plus être poursuivie de manière adéquate.

En cas de manque de motivation, de prestations insuffisantes ou de comportement inadéquat, l’employeur doit toutefois, sauf situation particulièrement grave, intervenir préalablement. Il doit notamment avoir des échanges clairs avec l’apprenti, fixer des objectifs et, si nécessaire, adresser des avertissements explicites en indiquant qu’une persistance de la situation pourrait conduire à une résiliation immédiate.

L’apprenti et, le cas échéant, ses représentants légaux doivent également être entendus avant une résiliation fondée sur l’art. 346 al. 2 let. b CO. Le Tribunal fédéral souligne enfin que le temps restant jusqu’à la fin de l’apprentissage doit être pris en considération. Plus celle-ci est proche, plus une résiliation immédiate doit être envisagée avec retenue.

Dans le cas concret, l’employeuse avait agi avec diligence en cherchant à clarifier complètement la situation de l’apprentie et en sollicitant l’avis des services cantonaux compétents. Cette démarche devait également être prise en considération dans l’appréciation du délai dans lequel la résiliation avait été prononcée.

💡Ce que doit retenir l’entrepreneur

La résiliation immédiate d’un contrat d’apprentissage doit rester une mesure de dernier recours. Lorsque les difficultés concernent les prestations, la motivation ou le comportement de l’apprenti, l’employeur doit en principe lui donner la possibilité de s’améliorer avant d’envisager une résiliation immédiate.

En pratique, il est donc important de documenter les difficultés rencontrées, les entretiens avec l’apprenti, les objectifs fixés et les éventuels avertissements, mais également de solliciter suffisamment tôt les services cantonaux compétents lorsque la situation devient problématique.

Le temps restant jusqu’à la fin de l’apprentissage doit également être pris en compte : une résiliation immédiate sera d’autant plus difficile à justifier que l’apprenti est proche de l’achèvement de sa formation.

Référence : TF 4A_514/2025 du 19 mai 2026

Bases légales : art. 337 et 346 CO

Mots-clés : apprentissage – résiliation immédiate – justes motifs – avertissement – formation professionnelle – apprenti.

Même en cas de faute du travailleur lors d’un accident de travail, l’indemnité pour tort moral reste prioritaire par rapport aux prestations de l’assurance-accidents.

Les faits

Un ouvrier a subi un grave accident du travail, entraînant notamment d’importantes séquelles à la main et un trouble de stress post-traumatique. Il a demandé à son employeur une indemnité pour tort moral. Le tribunal cantonal a fixé cette indemnité à CHF 41’000.-., mais l’a réduite d’un quart en raison d’une faute concomitante du travailleur, pour la ramener à CHF 30’750.-.

Comme l’assurance-accidents lui avait déjà versé CHF 31’500.- à titre d’indemnité pour atteinte à l’intégrité, le tribunal cantonal a considéré que le travailleur n’avait plus de créance à faire valoir contre son employeur. Le Tribunal fédéral devait déterminer si cette manière de procéder était correcte.

La décision du Tribunal fédéral

Le Tribunal fédéral rappelle que l’assurance-accidents est subrogée dans les droits du lésé lorsqu’elle verse des prestations. Toutefois, la loi accorde au lésé un droit préférentiel: l’assurance ne peut exercer son recours au détriment de la personne accidentée tant que celle-ci n’a pas obtenu la réparation de son propre dommage. Cette protection vaut également pour l’indemnité pour tort moral.

Le Tribunal fédéral abandonne ainsi une ancienne jurisprudence qui limitait le droit préférentiel du lésé lorsque l’indemnité pour tort moral avait été réduite en raison d’une faute concomitante. Désormais, le motif de la réduction de l’indemnité n’est pas déterminant. Que celle-ci soit due à une faute du lésé ou à un autre facteur de réduction, le lésé conserve son droit préférentiel.

Dans le cas concret, l’indemnité pour tort moral aurait dû être fixée à CHF 41’000.- avant réduction. Après déduction de l’indemnité pour atteinte à l’intégrité de CHF 31’500.- déjà versée, le travailleur conservait donc une créance de CHF 9’500.- contre son employeur. Le Tribunal fédéral admet ainsi son recours.

💡Ce que doit retenir l’entrepreneur

Lorsqu’un accident du travail engage la responsabilité de l’employeur, une faute du travailleur ne permet pas de supprimer automatiquement son droit à une indemnité pour tort moral.

Même lorsque l’indemnité est réduite en raison d’une faute concomitante du travailleur, celuici bénéficie d’un droit préférentiel par rapport à l’assurance-accidents. L’assureur ne peut donc pas récupérer ses prestations au détriment du montant qui reste dû au lésé.

Pour l’employeur, cet arrêt est surtout important dans le cadre d’un litige en responsabilité après un accident grave : le calcul de la part éventuellement due par l’employeur ne peut pas être effectué simplement en comparant l’indemnité pour tort moral réduite avec les prestations déjà versées par l’assurance-accidents.

Référence : ATF 151 III 328 / TF 4A_312/2024 du 5 décembre 2024

Bases légales : art. 72 à 74 LPGA

Mots-clés : responsabilité de l’employeur – accident du travail – tort moral – faute concomitante – assurance-accidents – droit préférentiel du lésé – subrogation.