Dans les PME, il est très fréquent qu’un associé assume également un rôle opérationnel au sein de la société : par exemple, un associé-gérant d’une société à responsabilité limitée (Sàrl) ou un administrateur d’une société anonyme (SA) qui travaille aussi comme directeur, responsable commercial ou technique. Ce double statut (organe et salarié) est largement admis en pratique, mais il appelle à faire certaines distinctions en matière de droit du travail, des assurances sociales, de droit des sociétés ainsi que du point de vue fiscal.
La distinction entre organe et salarié
En premier lieu, il convient de distinguer la fonction d’organe de la fonction de salarié du point de vue du droit du travail. L’organe d’une société, par exemple l’administrateur d’une SA ou le gérant d’une Sàrl, agit en tant que représentant de la personne morale et exerce une fonction prévue par le droit des sociétés. Le contenu du rapport juridique entre l’administrateur, respectivement le gérant ou associé-gérant, et la société est déterminé par les dispositions impératives du droit des sociétés, en particulier celles sur les devoirs des gérants (articles 810 et suivants CO), respectivement des administrateurs (articles 707 et suivants CO). Il prend naissance le jour où la personne a été élue par l’assemblée des associés (Sàrl), respectivement par l’assemblée générale (SA) et a accepté son élection. L’inscription au registre du commerce n’a qu’un effet déclaratoire et ne vise qu’à protéger les tiers de bonne foi. Cette fonction ne constitue donc pas nécessairement un rapport de travail au sens du droit du travail.
En revanche, lorsqu’un associé ou un administrateur exerce en plus une activité opérationnelle sous la direction de la société et reçoit une rémunération pour cette activité, un contrat de travail peut exister parallèlement à la fonction d’organe. La jurisprudence admet ce cumul, mais exige que les deux relations juridiques soient clairement distinguées. Le mandat d’organe relève principalement du droit des sociétés et peut être révoqué en tout temps par l’organe compétent (par exemple l’assemblée générale pour les administrateurs), alors que le contrat de travail est soumis aux règles du Code des obligations concernant le licenciement, le délai de congé et la protection du travailleur. Cette dualité peut entraîner des situations particulières : une personne peut être révoquée de sa fonction d’organe tout en restant salariée de la société, ou inversement.
Dans les petites structures unipersonnelles, ces distinctions ne représentent pas toujours d’enjeux particuliers. Toutefois, dans les plus grandes structures ou en cas de pluralités d’actionnaires/associés et d’administrateurs/gérants, ces aspects peuvent poser des questions, notamment en cas de résiliation. Il convient donc de les anticiper en amont, notamment par le biais des droits de signatures.
Du point de vue du droit des sociétés, le cumul du statut d’associé et de fonction opérationnelle pose des questions de gouvernance et de responsabilité. Les organes d’une société ont des devoirs fiduciaires, notamment le devoir de diligence et le devoir de fidélité envers la société. Lorsqu’un associé est également administrateur ou gérant, il doit agir dans l’intérêt de la société et non uniquement dans son intérêt personnel. En cas de mauvaise gestion ou de violation des devoirs d’organe, sa responsabilité civile peut être engagée. Par ailleurs, la question des conflits d’intérêts peut se poser lorsque l’organe participe à des décisions concernant sa propre rémunération ou ses conditions de travail. Les règles de gouvernance et, le cas échéant, les statuts ou conventions d’actionnaires doivent donc prévoir des mécanismes permettant de gérer ces situations, par exemple en exigeant l’approbation de l’assemblée des associés ou du conseil d’administration pour certaines décisions.
Le point de vue des assurances sociales
La question du cumul se pose également sous l’angle des assurances sociales. En Suisse, l’assujettissement aux assurances sociales dépend principalement du statut de salarié ou d’indépendant. En principe, un associé ou un administrateur qui perçoit un salaire pour une activité exercée dans la société est considéré comme un salarié au sens des assurances sociales, et son revenu est soumis aux cotisations AVS, AI, APG et AC. Toutefois, lorsque la personne dispose d’un pouvoir décisionnel prépondérant dans la société – par exemple un associé majoritaire ou un administrateur unique contrôlant la société – certaines assurances, en particulier l’assurance-chômage, peuvent ne pas s’appliquer. En effet, la jurisprudence considère que les personnes qui peuvent influencer de manière déterminante les décisions de l’entreprise ne sont pas véritablement exposées au risque de chômage au sens de la loi. Par conséquent, même si des cotisations ont été versées, ces personnes peuvent se voir refuser des prestations de chômage en cas de cessation d’activité.
Cette situation nécessite donc une attention particulière dans la structuration des rémunérations et dans la planification sociale.
Le point de vue fiscal
Le cumul des fonctions a également des implications en droit fiscal. La rémunération versée à un associé pour une activité opérationnelle est en principe considérée comme un salaire imposable, déductible pour la société en tant que charge. En revanche, la rémunération liée à la qualité d’associé – par exemple les dividendes – relève du rendement du capital. L’administration fiscale veille particulièrement à ce que la distinction entre salaire et dividende ne soit pas utilisée abusivement pour réduire la charge fiscale ou les cotisations sociales. Ainsi, si le salaire versé à un associé actif est jugé anormalement bas au regard de son activité, l’autorité fiscale peut procéder à une requalification partielle des dividendes en salaire. À l’inverse, une rémunération excessive peut être considérée comme une distribution dissimulée de bénéfices. Ces questions sont importantes notamment dans les sociétés détenues par un petit nombre d’associés, où la fixation des rémunérations peut être influencée par les intérêts personnels des dirigeants.
Ce que doit retenir l’entrepreneur
En conclusion, le cumul du statut d’associé et d’une fonction opérationnelle dans une PME est une pratique fréquente et souvent nécessaire au bon fonctionnement de l’entreprise. Les implications touchent toutefois plusieurs domaines du droit, notamment le droit du travail, les assurances sociales, la fiscalité et le droit des sociétés. Une structuration juridique claire, des contrats appropriés et une gouvernance transparente sont essentiels afin d’éviter les risques juridiques, fiscaux et sociaux liés à ce double statut.
Du point de vue du droit du travail, ce cumul n’appelle pas toujours d’enjeux particulier dans les petites structures unipersonnelles. A contrario, dans les plus grosses structures ou en présence de plusieurs personnes, une définition claire des rôles et prérogatives est importante afin d’éviter des écueils (ex. au moment d’une résiliation de contrat, d’une transmission d’entreprise, etc.). Il peut être utile de les formaliser, en amont, par le biais de contrats de mandat et/ou de travail ainsi que par le biais de convention d’actionnaires ou d’associés.
