N°07/2022 (octobre 2022)

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Actu

Journées suisses du droit de la construction
Me David Equey, Chef du service juridique de la FVE, interviendra les 26 et 27 janvier 2023 dans le cadre des Journées suisses du droit de la construction à l’Université de Fribourg sur la question technique des métrés contradictoires.

Cours pour experts devant les tribunaux
En collaboration avec l’Ordre judiciaire vaudois depuis 2016, le service juridique a donné une formation pour experts devant les tribunaux destinés aux métiers de la construction qui a été dispensée en trois modules les jeudis 10, 17 et 24 novembre 2022, de 17 à 19 heures à l’Aula de l’Ecole de la construction, à Tolochenaz.

Actualité entière

Intervention de Me Equey aux journées suisses du droit de la construction
Me David Equey, Chef du service juridique de la FVE, interviendra les 26 et 27 janvier 2023 dans le cadre des Journées suisses du droit de la construction à l’Université de Fribourg. Il présentera une conférence portant sur la question technique des métrés contradictoires, fruit d’une importante contribution qu’il a rédigée.

L’invitation par le Professeur Jean-Baptiste Zufferey à en présenter le contenu aux juristes et professionnels qui participent à ce séminaire renommé récompense le travail approfondi effectué par Me Equey, et constitue une reconnaissance appréciée de l’expertise que déploient quotidiennement les membres du service juridique au sein de la FVE.

Organisation des cours pour experts devant les tribunaux
Depuis 2004, la Fédération vaudoise des entrepreneurs organise tous les quatre ans des cours pour experts devant les tribunaux destinés aux métiers de la construction dans sa globalité (gros œuvre, second œuvre, construction métallique, sanitaire, électricité, chauffage, ferblanterie, couverture, étanchéité et divers métiers). Le but est ainsi d’étoffer la liste d’experts à disposition des juges et avocats du canton de Vaud et de former des spécialistes dans l’expertise judiciaire.

En collaboration avec l’Ordre judiciaire vaudois depuis 2016, le service juridique a donné une formation pour experts devant les tribunaux destinés aux métiers de la construction qui a été dispensée en trois modules les jeudis 10, 17 et 24 novembre 2022, de 17 à 19 heures à l’Aula de l’Ecole de la construction, à Tolochenaz. Cette formation sera dispensée par Madame Valérie Favre, Présidente du Tribunal d’arrondissement de Lausanne, ainsi que par Maître Denis Bettems, Docteur en droit et avocat au barreau.

Parution dans le 24 Heures

Les collaborateurs du service juridique rédigent régulièrement des articles portant sur des questions de droit destinées à paraître dans différentes publications. Ci-après le dernier article de Patricia Pereira publié dans la partie immobilière de l’édition du 12 janvier 2022 de 24 Heures.

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Mes projets

Droit des marchés publics

Marché public fédéral – Coordination des procédures de recours devant le TAF – Recours devenant sans objet

Cette affaire porte sur l’adjudication d’un marché fédéral à un soumissionnaire de travaux de rénovation d’un tunnel, contestée par d’autres soumissionnaires évincés auprès du Tribunal administratif fédéral (TAF). L’autorité adjudicatrice a alors communiqué au TAF qu’elle révoquait sa décision d’adjudication, sans toutefois prendre une autre décision ensuite. La question se pose de savoir si les recours préalablement déposés auprès du TAF ont dès lors perdu leur objet, comme a d’abord choisi de le considérer le TAF en l’espèce.

Saisi de 3 recours contre les arrêts rendus par le TAF, le Tribunal fédéral rappelle d’abord que lorsqu’une autorité réexamine sa décision alors qu’une procédure de recours est pendante, celle-ci ne devient sans objet que si l’autorité se conforme entièrement aux conclusions de la partie recourante.

Les arrêts du TAF consécutifs aux recours déposés par différents soumissionnaires contre la même décision d’adjudication produisent des effets à l’égard de chacun d’entre eux. Ces derniers doivent donc avoir la possibilité de prendre position sur chaque recours, de sortent que le TAF doit coordonner les différentes procédures, et s’assurer que les décisions à rendre le soient simultanément et par le même collège de juges, pour éviter tout jugement contradictoire.

Comme en l’espèce les jugements sur recours ont été rendus par des collèges de juges composés différemment et que tous les recourants n’ont pas été traités de la même manière dans ces différentes procédures parallèles, le TF a annulé les arrêts attaqués et renvoyé la globalité de l’affaire au TAF pour que ces différentes procédures soient reprises avec la coordination nécessaire (TF 2C_399/2021, 2C_427/2021 et 2C_565/2021 du 28 février 2022 = JDT 2022 I 156).

 

Marché public cantonal – Sanction pour sous-traitance non autorisée – Prescription

Art. 9 Cst
Un consortium d’entreprises se voit attribuer en 2009 l’adjudication d’un marché de travaux dans le canton du Tessin. Selon les conditions de l’appel d’offres, toute sous-traitance en cours de travaux devait être autorisée par l’adjudicatrice. Le 21 août 2019, en application de la législation cantonale sur les marchés publics, deux des entreprises ont écopé de sanctions, notamment sous forme d’amendes, pour avoir sous-traité des travaux sans autorisation. Elles recourent sans succès jusqu’au TF en soutenant qu’elles auraient dû échapper à ces sanctions par l’effet de la prescription.

Au terme d’une analyse détaillée, le TF retient que les amendes litigieuses sont des sanctions à caractère pénal, mais que rien n’impose d’appliquer à leur prescription la législation cantonale sur les contraventions ou à la loi fédérale sur le droit pénal administratif, qui prévoient un délai de prescription de deux ans, comme le soutenaient les entreprises sanctionnées. Selon le TF, les amendes litigieuses sont de nature analogue à celle prévue par l’article 49a de la loi fédérale sur les cartels. Aucune disposition topique n’en prévoyant la prescription, le TF considère qu’il n’est pas arbitraire, comme le prévoient la doctrine et la jurisprudence, de les soumettre à un délai de prescription de 5 ans.

Comme les travaux sous-traités sans autorisation ont été terminés en décembre 2012, et que les enquêtes administratives ont été ouvertes en août 2014 et juillet 2015, les sanctions qui en découlent n’étaient pas prescrites, et le recours des entreprises concernées a été rejeté (TF 2C_155/2021, 2C_157/2021 et 2C_565/2021 du 14 décembre 2021 = JDT 2022 I 166).

Mes collaborateurs

Contrat de travail

Congé abusif – Motif répréhensible – Maladie – Appréciation des différentes instances

Art. 336 et 336c CO
Une employée en poste depuis une dizaine d’années se retrouve en incapacité de travail durant une semaine, reprend le travail 3 jours et prend dans la foulée deux semaines de vacances. A son retour, elle prend connaissance d’une annonce de recrutement que son employeur avait fait paraître dans l’intervalle, visiblement relative à son poste, et découvre que certaines de ses affaires manquaient dans son bureau. Elle y voit des mesures prises à son encontre, se sent mise à l’écart, craque et doit même être hospitalisée, et ne reprend plus le travail pour son employeur. Après différentes tentatives de résoudre la situation par échanges de courriers, notamment une proposition de médiation, l’employeur la licencie quelques mois après en raison de sa longue absence pour cause de maladie.

Le caractère abusif du congé peut résider dans le motif répréhensible qui le sous-tend, dans la manière dont il est donné, dans la disproportion évidente des intérêts en présence, ou encore dans l’utilisation d’une institution juridique de façon contraire à son but ; un licenciement peut notamment être abusif si l’employeur exploite sa propre violation du devoir imposé par l’art. 328 CO de protéger la personnalité du travailleur. Une fois le délai de protection contre les congés donnés en temps inopportun écoulé (art. 336c al. 1 let. b CO), il est admissible pour l’employeur de licencier un travailleur en raison d’une maladie entravant son rendement : le licenciement n’est alors pas abusif.

En l’espèce, l’autorité de 1ère instance (soit le Tribunal de Prud’hommes de Genève) avait jugé le licenciement abusif, et alloué 6 mois de salaire à la travailleuse, car son état de maladie avait été provoqué par les indélicatesses de son employeur, qui se devait de protéger sa personnalité. L’autorité cantonale (soit la Chambre des Prud’hommes de la Cour de justice du canton de Genève) a quant à elle estimé que le caractère abusif du licenciement n’était pas démontré. Saisi d’un recours de la travailleuse, le Tribunal fédéral retient que recourante échoue à démontrer que le motif avancé par l’employeuse était factice et que le licenciement était lié à de tout autres motifs, respectivement qu’il aurait été signifié de telle manière qu’il devrait être qualifié d’abusif ou que l’intimée serait elle-même responsable de la dégradation de la santé de son ancienne employée (TF 4A_300/2022 du 4 août 2022 = NDT septembre 2022).

Salaire – Preuve de son paiement par l’employeur

Art. 302 CO et 8 CC

Dans cette affaire, l’employeur soutenait avoir déjà payé certains salaires qui lui étaient réclamés et la question se posait de savoir si et comment l’employeur doit prouver cette circonstance.

Le Tribunal fédéral rappelle qu’il incombe à l’employeur d’établir, au degré de la certitude, que la rémunération due a été effectivement payée. Le point de savoir si le degré de preuve requis est ou non atteint dans une espèce donnée relève de l’appréciation des preuves et ne peut être revu par le Tribunal fédéral que si cette appréciation des preuves par l’autorité cantonale est arbitraire.

En l’espèce, la preuve du paiement effectif du salaire de la recourante n’était certes pas établie par des quittances imitant la signature de la salariée, mais elle l’était de manière suffisante sur la base de l’ensemble des autres éléments du dossier, soit en particulier l’absence de plainte à ce sujet  dans la lettre de démission de l’employée, le fait que l’époux de la salariée était le patron du restaurant dans lequel elle était employée, l’absence de plainte des autres salariés quant au paiement de leur salaire et le constat général que les cotisations sociales des employées étaient versées régulièrement: dans ce contexte, on pouvait considérer le paiement du salaire de la recourante comme établi à satisfaction de droit (TF 4A_248/2022 du 2 août 2022 = NDT septembre 2022).


Assurances sociales

Assurance chômage – Position assimilable à celle de l’employeur

Art. 31 al. 3 let. c OACI
Le directeur d’une société s’est annoncé auprès d’une caisse de chômage à compter du 1er juin 2021 parce qu’il a été licencié. Il a toutefois conservé une signature individuelle jusqu’au 3 août 2021 et exécuté, dans cet intervalle, un certain nombre d’opérations pour le compte de la société, notamment la conclusion d’affaires contractuelles importantes, personne d’autre n’étant titulaire d’un droit de signature. La caisse de chômage lui a dénié le droit à des indemnités journalières, en raison de sa position assimilable à celle de l’employeur. La Cour des assurances sociales cantonales de Zurich ayant infirmé cette décision, la caisse de chômage a porté l’affaire au TF.

Le TF remet en cause l’analyse juridique de l’instance cantonale et admet le recours de la caisse de chômage. L’assuré était bien inscrit au registre du commerce dans deux autres sociétés, toutes deux domiciliées à la même adresse que la société qui l’avait licenciée, mais, pour pouvoir prétendre à des indemnités, l’assuré aurait dû prouver en plus qu’il avait travaillé dans une société tierce durant au moins six mois et déposé une demande à la suite de la perte de ce second emploi. La société qui l’a licenciée ne peut pas être considérée comme une société tierce puisque c’est justement dans cette société que l’assuré exerçait une position assimilable à celle de l’employeur. Il y a donc manifestement un risque d’abus, ce qui justifie l’exclusion du droit aux indemnités journalières (TF 8C_242/2022 du 4 août 2022 = NLRCAS octobre 2022 p. 5).

Assurance chômage – RHT COVID – Restitution d’indemnités perçues à tort

Art. 31 ss, 95 al. 2 LACI, 53 al. 2, 25 al. 1 et 19 al. 2 LPGA
L’octroi d’indemnités RHT par l’assurance-chômage sur la base d’éléments lacunaires fournis par l’employeur et de contradictions dans ses déclarations ne constitue pas un obstacle à une reconsidération ultérieure. En l’espèce, une telle reconsidération s’est avérée nécessaire au constat de la violation par le recourant de son obligation de collaborer, puisqu’en dépit de demandes répétées, il n’avait pas fourni les justificatifs demandés, raison pour laquelle il n’avait pas été possible pour l’autorité de clarifier les faits déterminants.

Les conditions de la bonne foi et de la situation difficile qui permettent de s’opposer à une demande de restitution (art. 25 al. 1, 2e phrase, LPGA) sont examinées, en principe, à l’occasion d’une demande de remise, soit dans le cadre d’une procédure distincte qui intervient après que la décision de restitution est entrée en force (art. 4 OPGA). Dans le cas d’espèce, les conditions pour admettre une telle exception n’étaient pas réunies.

En conséquence, comme le prévoit expressément l’art. 95 al. 2, 1re phrase, LACI, les indemnités en cas de RHT versées à tort doivent être restituées par l’employeur (TF 8C_195/2022 du 9 août 2022 = NLRCAS octobre 2022 p. 6).

Assurance accident – Accident non professionnel – Causalité adéquate

Art. 6 LAA
A la suite d’une chute survenue alors qu’il se trouvait sur un chantier, un assuré est devenu paraplégique et doit avoir recours à une chaise roulante depuis lors. Près de 30 ans plus tard, soit à une période où il n’était plus assuré auprès de la CNA, il tombe de sa chaise roulante, en restant notamment accroché à un coin du lit, ce qui provoque une chute sur son épaule gauche.

L’assureur-accidents, suivi par le TF, a alors nié une quelconque obligation de prester. En effet, selon l’expérience de la vie et le cours ordinaire des choses, la paraplégie et l’obligation de l’assuré d’avoir recours à une chaise roulante (depuis près de trente ans) ne pouvaient être considéré comme étant à l’origine de l’accident du 8 juillet 2019. L’événement ayant provoqué l’accident devait bien plutôt être le fait d’être resté « accroché » au coin du lit, le fait de se déplacer en chaise roulante ne pouvant à cet égard être considéré comme une situation de « danger particulier » qui serait à l’origine de ce nouvel accident (TF 8C_596/2021 du 12 juillet 2022 = NLRCAS octobre 2022 p.6).

Assurance invalidité – Réadaptation – personne appartenant à la communauté du voyage

Art. 4 LAI, art. 7 et 8 LPGA et art. 105 al. LTF
Une assurée membre de la communauté suisse des gens du voyage a travaillé dans l’entreprise de brocante de son mari jusqu’à ce que des troubles du rachis l’en empêchent. Elle avait demandé des prestations de l’assurance-invalidité qui lui avaient été refusées, au motif qu’elle jouissait d’une capacité de travail entière dans une activité adaptée. Le TF avait admis son recours au motif que l’office AI n’avait pas déterminé s’il existait des activités lucratives compatibles avec ses limitations fonctionnelles et adaptées qui lui permettent de respecter son mode de vie, protégé par les conventions internationales.

Les prestations de l’assurance-invalidité lui ont une nouvelle fois été refusées. Saisi d’un nouveau recours, le TF complète l’état de fait d’office sur le fondement de l’article 105 al. 2 LTF, et retient, sur la base des déclarations de la personne assurée et des constatations de l’office AI, qu’il n’existe pas d’activité adaptée à la situation de la recourante pendant les périodes d’itinérance. En conséquence, l’assurée a droit à une rente entière de l’assurance-invalidité (TF 9C_126/2022 du 2 août 2022 = NLRCAS octobre 2022 p. 1).

Allocations pour perte de gain – Salaire déterminant – Assuré sortant de formation

Art. 4 al. 2 RAPG
Cette affaire pose la question de savoir quel est le salaire déterminant pour fixer l’allocation perte de gain d’un assuré, lequel s’était vu délivré un bachelor en sciences économiques quelques semaines avant de débuter son service civil. Alors même qu’il avait effectué des postulations essentiellement pour des stages, le tribunal cantonal avait retenu un salaire annuel de CHF 72’000.- correspondant à la rémunération d’un économiste débutant sur le marché du travail.

En se référant notamment aux débats parlementaires ainsi qu’à la jurisprudence relative à l’art. 4 al. 1, 1re phrase RAPG, le TF précise que s’agissant des personnes qui auraient terminé leur formation immédiatement avant l’entrée en service ou qui l’auraient terminée pendant le service, il convient de tenir compte du salaire qu’elles sont, de façon réaliste, empêchées de réaliser en raison du service civil. Dans le cas d’espèce, le TF retient qu’il est probable que, s’il n’avait pas effectué son service civil, l’intimé aurait d’abord réalisé un stage après son bachelor universitaire en sciences économiques. Dans cette perspective, l’allocation pour perte de gain doit être déterminée sur la base du salaire versé dans le cadre d’un stage et non dans le cadre d’un emploi d’économiste, comme l’avait retenu avant lui le tribunal cantonal (TF 9C_586/2021 du 4 février 2021 = NLRCAS octobre 2022 p. 4).

Mes litiges

Poursuites et faillites

Faillite – Rôle de l’office des faillites en présence d’un excédent d’actifs

Art. 17 LP et art. 713b CO
Lorsqu’il reste un excédent d’actifs à la suite de la dissolution et la liquidation d’une société anonyme, cet excédent doit être restitué au débiteur, c’est-à-dire aux organes de la société, qui retrouvent le droit de disposer de ce patrimoine.

Le Tribunal fédéral précise que la répartition de cet excédent aux ayants droit incombe aux organes au terme de la procédure de faillite, et non à l’office des faillites, car aucune base légale ne lui donne une telle prérogative (TF 5A_665/2021 du 28 janvier 2022)

Commandement de payer – Notification par voie édictale – Annulabilité

Art. 17, 64, 65, 66 LP
Après d’infructueuses tentatives de notification à un administrateur unique de société par pli recommandé (non retiré) et par porteur, l’Office des poursuites de Lugano se résout à publier le commandement de payer dans la Feuille des avis officiels. Vu l’absence d’opposition, l’Office des poursuites réussit à notifier à la société concernée une commination de faillite. Dite société saisit l’autorité de surveillance en faisant valoir son opposition et en concluant, avec succès, à l’annulation de la commination de faillite.

Saisi d’un recours par le poursuivant éconduit, le TF rappelle que la notification du commandement de payer par voie édictale intervient notamment lorsque le débiteur se soustrait obstinément à cette notification. Ce mode de notification n’est admissible que lorsque tous les efforts ont été vainement entreprise pour atteindre le débiteur. En l’espèce tel n’était pas le cas, de sorte que les conditions pour justifier une notification par voie édictale n’étaient pas réunies.

Le TF rappelle enfin qu’un commandement de payer notifié irrégulièrement par voie édictale n’est pas nul ; le débiteur doit l’attaquer par la voie de la plainte dans les 10 jours qui suivent celui où il en a pris connaissance (TF 5A_84/2022 du 6 mai 2022 = SJ n° 9 2022 p. 709).


Responsabilité civile

Responsabilité du détenteur de véhicule – Expertise – Causalité naturelle – Gravité de l’accident – Détective privé

Art. 46 et 47 CO et art. 62 LCR
Une personne est victime de trois accidents successifs dont le premier est une collision par l’arrière avec un diagnostic de traumatisme par accélération cranio-cervical. Après un peu plus de deux mois, le lésé retrouve une pleine capacité de travail, mais une rechute est annoncée deux ans et demi plus tard. Un rapport de détective révèle l’absence de gêne fonctionnelle dans les activités du quotidien. Le lésé ouvre action contre l’assurance RC. L’expertise judiciaire conclut à une entorse cervicale de type II et admet la causalité naturelle entre les troubles présentés et l’accident tout en relevant des contradictions entre les plaintes et les constatations objectives. Le tribunal de première instance, se basant sur l’expertise, retient un lien de causalité naturelle et adéquate entre les troubles et l’accident alors que le tribunal cantonal s’écarte de l’expertise et rejette la causalité naturelle.

Pour le TF, le juge, même s’il est dépourvu de connaissances médicales, est capable de faire la part des choses entre les différents moyens de preuve recueillis et apprécie librement la valeur probante d’une expertise médicale, à l’aune de toutes les circonstances. S’il s’écarte de l’expertise, il doit motiver son appréciation. Il n’est pas arbitraire selon le TF, que les juges cantonaux se soient référés, pour réfuter le lien de causalité, à une étude scientifique de laquelle il ressort que l’apparition de nouveaux symptômes après un intervalle asymptomatique est peu probable et prendre en compte dans leur appréciation le paramètre de la gravité de l’accident concerné. Enfin, le TF relève que le rapport de détective fournit une raison supplémentaire de s’écarter de l’expertise (TF 4A/2021 du 25 mai 2022 = NLRCAS octobre 2022 p. 3).


Procédure Civile

Recevabilité d’un recours contre une ordonnance de preuve

Art. 319 let. b ch. 2 CPC
Un litige de droit du travail conduit un employeur à licencier un travailleur avec effet immédiat pour violation grave de ses devoirs, notamment pour avoir perçu indûment des honoraires par le biais d’une société ayant son siège au Royaume-Uni. Pour démontrer cet élément, l’employeur sollicite la production des comptes et relevés bancaires de cette société, qui lui est refusée par ordonnance de preuve du Tribunal des Prud’Hommes de Genève.

Saisie d’un recours contre cette ordonnance, la Chambre des Prud’hommes de la Cour de justice de Genève rappelle d’abord que le recours est recevable contre une ordonnance d’instruction de première instance, notamment lorsque celle-ci pourrait causer un préjudice difficilement réparable. En l’espèce, l’ordonnance refusait un moyen de preuve sous la forme de production de pièces comptables par une société anglaise. Or, le droit anglais limitant l’obligation de conserver ces éléments à 3 ans, l’employeur qui se voyait refuser la production de ces éléments risquait de ne plus pouvoir mettre la main dessus ultérieurement. En cela le refus d’ordonner la production était de nature à créer un préjudice irréparable, de sorte que le recours a été jugé recevable (CPAH/13/2022 du 10 janvier 2022 = SJ n° 9 2022 p. 684).