Qui peut être recherché en cas de cotisations sociales impayées si cela cause un dommage à la caisse de compensation ? Pour le cas d’une société qui ne s’acquitterait pas des cotisations sociales, est-ce qu’un administrateur ou un associé-gérant peut être recherché personnellement ?
Responsabilité primaire de l’employeur (art. 52 al. 1 LAVS)
L’employeur est la première personne à être recherchée si les cotisations sociales ne sont pas acquittées.
En vertu de l’art. 52 al. 1 LAVS, l’employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n’observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à l’assurance, est tenu à réparation.
L’employeur peut être soit une personne physique (ex : entreprise individuelle), soit une personne morale (ex : société, association ou fondation).
En effet, l’employeur doit respecter plusieurs obligations découlant de la LAVS ou de la RAVS, en particulier celles de percevoir les cotisations des salariés ou de payer les cotisations sociales. S’il ne le fait pas et que cela cause un dommage à la caisse de compensation, il est tenu de le réparer.
Responsabilité subsidiaire, personnelle et solidaire des organes de la personne morale (art. 52 al. 2 LAVS)
Si l’employeur est une personne morale (une société anonyme ou une société à responsabilité limitée par exemple), la responsabilité en cas de non-paiement des cotisations sociales peut aussi s’étendre à titre subsidiaire aux organes qui ont agi en son nom.
L’art. 52 al. 2 LAVS institue une responsabilité subsidiaire et personnelle des membres de l’administration et de toutes les personnes qui s’occupent de la gestion de l’entreprise – à savoir des organes – pour l’absence de paiement des cotisations sociales par la personne morale.
Il s’agit d’une responsabilité subsidiaire car la caisse de compensation doit d’abord agir contre la personne morale (l’employeur) et ce n’est que si elle ne peut pas recouvrer sa créance auprès de celle-ci (parce qu’elle est insolvable) que la caisse peut agir personnellement contre les organes responsables. C’est notamment le cas s’il y a une faillite dont le dividende ne couvre pas l’entier de ces cotisations sociales impayées.
C’est une responsabilité personnelle car la caisse de compensation peut rechercher personnellement les personnes responsables sur leur propre patrimoine.
Il s’agit enfin d’une responsabilité solidaire : si plusieurs personnes (par exemple : plusieurs administrateurs ou associés-gérants) sont responsables du même dommage causé à la caisse de compensation, elles vont en répondre solidairement. La caisse sera ainsi libre d’agir contre un seul, plusieurs ou tous les organes simultanément pour l’intégralité du dommage.
Qui sont les organes d’une personne morale ?
- Organes formels: personnes qui doivent et sont habilitées à exercer la haute surveillance sur la direction. Par exemple : les administrateurs d’une SA ou les associés-gérants d’une Sàrl.
- Organes matériels: personnes auxquelles l’exécution de certaines tâches a été déléguée par un acte juridiquement valable sur le plan interne.
- Organes de fait: personnes qui, sans être désignées formellement comme organes, prennent dans les faits les décisions réservées en principe aux organes.
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La responsabilité instituée par l’art. 52 LAVS suppose la réalisation de quatre conditions cumulatives – si elles sont réunies l’employeur et/ou ses organes seront tenus à réparer le dommage subi par la caisse :
i) Existence d’un dommage pour la caisse de compensation
Un dommage est causé à la caisse de compensation lorsqu’elle ne peut plus recouvrer les cotisations impayées, soit parce que l’employeur est insolvable – en cas de faillite par exemple – ou parce que les cotisations ont été frappées de péremption.
Le dommage peut être composé des éléments suivants : les cotisations paritaires AVS/AI/APG/ACI/LAFam, les frais de sommation, les frais de poursuite, les intérêts moratoires et les contributions aux frais d’administration selon l’art. 69 LAVS.
ii) L’inobservation de prescriptions
La responsabilité de l’employeur ou de ses organes personnellement sera engagée en cas de violation des dispositions de la LAVS ou de la RAVS. En général, on vise le cas de la violation du devoir de percevoir des cotisations des salariés ou de payer les cotisations sociales.
iii) La faute qualifiée (intention ou négligence grave)
Un employeur ou ses organes n’engageront leur responsabilité selon l’art. 52 LAVS que s’ils ont commis une faute intentionnelle ou une négligence grave (= faute qualifiée).
Par intention, on entend l’auteur qui a agi avec conscience et volonté. Quant à la négligence grave, on vise le cas de l’employeur ou ses organes qui manquent de l’attention qu’un homme raisonnable aurait observée dans la même situation et dans les mêmes circonstances.
Bien que la responsabilité instituée à l’art. 52 LAVS ne soit pas une responsabilité causale, la faute qualifiée est dans les faits pratiquement présumée. Ainsi, il faut qu’il n’existe aucune circonstance justifiant le comportement fautif de l’employeur ou de ses organes, ou qui exclurait l’intention ou la négligence grave, pour qu’il n’y ait pas d’obligation de réparer le dommage. Or, les facteurs pouvant justifier une exculpation des administrateurs ne sont admis que de manière exceptionnelle.
S’agissant de la responsabilité subsidiaire d’un organe, le Tribunal fédéral a fixé des exigences très élevées. A ce titre, les organes doivent veiller à la bonne marche des affaires (notamment contrôler que les cotisations sociales sont effectivement versées), prendre leurs responsabilités (être un « homme de paille » de la société n’est pas un motif exculpatoire) ou encore privilégier le paiement des cotisations en cas de difficultés financières (c’est examiné avec davantage de sévérité lorsque les administrateurs sauvegardent leurs propres intérêts au détriment des dettes de cotisations sociales).
iv) Un lien de causalité naturelle et adéquate
La responsabilité de l’employeur ou de ses organes suppose un rapport de causalité naturelle et adéquate entre la violation – intentionnelle ou par négligence grave – de ses devoirs et la survenance du dommage.
Pour la responsabilité subsidiaire d’un organe, on admettra l’existence de ce lien de causalité lorsqu’on peut retenir que si la personne concernée avait fait correctement son devoir, elle aurait dû constater qu’il y avait un retard dans le paiement des cotisations.
